Anayasa Mahkemesi (AYM), Bölge Adliye Mahkemesi’nin tarafların herhangi birinin talebi olmadan ve çocuğun üstün yararı gözetilmeden verdiği ortak velayet kararının, “aile hayatına saygı hakkının ihlali” olduğuna hükmetti. Antalya'da yaşayan Hilal Erdaş, 2014 yılında E.E.’den boşandı. Antalya 4. Aile Mahkemesi, Erdaş ile E.E.'nin anlaşmalı boşanmasının ardından çocuğun velayetinin babasına bırakılmasına hükmetti. Erdaş, velayetin değiştirilmesi talebiyle 6. Aile Mahkemesi'nde dava açtı. Dava sürecinde sosyal inceleme raporu hazırlandı. Rapor ebeveyn ve çocukla görüşme yapılarak düzenlendi. Raporda çocuğun Erdaş'ın yanında uzun süre kaldığı ifade edilerek, velayetin Erdaş'a verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirildi. Mahkeme velayetin Erdaş'a verilmesine hükmetti. Baba E.E. ise kararı istinafta temyiz etti. Başvuruyu görüşen Antalya 2. Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) "müşterek velayete" ve çocuğun babasının yanında kalmasına karar verdi. Anne Erdaş istinafın bu kararını AYM'ye taşıyarak, “müşterek çocuğun velayetinin ebeveyn tarafından ortak kullanımına karar verilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini” savundu. AYM, 6 Ekim 2021 tarihinde Erdaş'ın başvurusunu görüştü. AYM Birinci Bölüm Erdaş'ın başvurusuna ilişkin aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine oyçokluğu ile karar verirken, AYM Birinci Bölüm Başkanı Hasan Tahsin Gökcan karara şerh koydu. "AİLE HAYATINA SAYGI HAKKI" VURGUSU AYM'nin oyçokluğu ile aldığı karar şöyle: “Yargılama bir bütün halinde incelendiğinde; başvurucunun ortak velayet uygulamasını kabul etmediği ve açıkça bu uygulamaya itiraz ettiği, davalı babanın da velayetin ortak kullanımına ilişkin açık bir talebinin mevcut olmadığı görülmüştür. Her iki tarafın önceliğinin velayetin kullanımı konusunda ihtilaflarının olduğu ve velayetin ortak kullanımının taraflar arasında çekişmeye sebep olabileceği söylenebilir… Bu durumda ortak velayetin çocuğun üstün yararına olup olmadığı hususunda somut olayın koşulları dikkate alınarak yeterli bir incelemenin ve değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Çocuğun özellikle okul döneminde hafta içi başvurucunun yanında kaldığı ve genel olarak ihtiyaçlarının başvurucu tarafından karşılandığının uzman raporuyla tespit edilmesi ve ilk derece mahkemesi tarafından da bu tespitin kabul edilmesine rağmen bu durumun kişisel ilişki tesisinde BAM Dairesince gözetilmediği görülmüştür. Çocuğu pazartesi sabahından perşembe sabahına kadar başvurucu yanında kalmasına karar veren BAM Dairesinin çocuğu alıştığı fiili uygulamayı neden değiştirdiğini açıklamadığı da dikkate alındığında ebeveynlerle çocuk arasında kişisel ilişki tesisinde çocuğun ve tarafların şartları gözetilerek uygulanabilir nitelikte tedbirler alındığı söylenemez. Bu açıklama çerçevesinde yargılama sürecinde velayetin ortak kullanılmasına ilişkin uygun şartların oluşup oluşmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmadığı gibi velayetin ortak kullanılması ile kişisel ilişki tesisine dair tedbirlerin çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmediği ve uygulanabilir olduğunun ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda yargı makamlarının aile hayatına saygı hakkına dair Anayasa'da belirtilen güvenceleri ve çocuğun üstün yararı ilkesini gözeten özenli bir yargılama yapmadıkları söylenebilir." BÖLÜM BAŞKANI ŞERH KOYDU AYM; bu gerekçelerle, aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasının kabul edilebilir olduğuna hükmederken, karara Bölüm Başkanı Gökcan'ın koyduğu şerh ise şöyle: "Sosyal İnceleme Raporunda çocuğun üstün yararı için müşterek velayet önerilmiş, BAM Dairesi de bunu dikkate alıp gerekçesinde tartışmış ve büyük ölçüde mevcut fiili durumdaki uygulamayı esas alarak bir karar vermiş, bunu da gerekçesine yansıtmıştır. Çoğunluk gerekçesiyle Daire kararı arasındaki fark, babayla görüşmenin cuma günü yerine perşembe günü başlamasında ortaya çıkmaktadır. Esasen başvurucu dahi perşembe gününden kaynaklanan bir olumsuzluğu dile getirmiş değildir. Başvurucu velayetin kendisine verilmesine yoğunlaşmıştır. BAM Dairesi kararı mevcut duruma en yakın çözüm olmuştur. Ayrıca çoğunluk kararında davalı babanın müşterek velayete dair açık bir talebinin olmadığı söylendiği halde, davalının istinaf dilekçesinde müşterek velayete karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır ve bu husus mahkeme kararında yazılmıştır. Diğer yandan çoğunluk gerekçesinde müşterek velayet için sanki tarafların oybirliğinin gerektiği gibi bir yaklaşım görülmektedir ki Ek 7 numaralı Protokol’deki kuralda eşitlik ilkesinin esas alınması karşısında, müşterek velayet için oybirliği gibi bir unsura yer verilmesinin kuralla bağdaşmayacağı kabul edilmelidir. Aksi durum, velayete ilişkin ilkelerin AYM tarafından belirlenmesine yol açar ki bu durum ikincilik ilkesine aykırı olur."